2020年3月1日，住建部和國家發(fā)改委共同頒布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕12號，以下簡稱《辦法》）將正式施行。《辦法》適用于房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程總承包項(xiàng)目，明確了工程總承包項(xiàng)目發(fā)包、承包的條件和要求。

北京市萬商天勤律師事務(wù)所高級合伙人祝詣茗對經(jīng)濟(jì)觀察網(wǎng)表示，《辦法》反映了目前工程總承包市場關(guān)注的熱點(diǎn)問題，將徹底改變工程總承包領(lǐng)域缺乏全國統(tǒng)一規(guī)范性文件的現(xiàn)狀，對于培育全國統(tǒng)一的工程總承包市場，完善工程總承包管理制度，提升工程建設(shè)水平，培養(yǎng)具有綜合競爭力的工程總承包商，促進(jìn)投資高質(zhì)量發(fā)展，意義重大。

祝詣茗一直從事基礎(chǔ)設(shè)施、房地產(chǎn)與建設(shè)工程相關(guān)法律咨詢服務(wù)，從業(yè)十多年，為數(shù)百個項(xiàng)目提供了法律服務(wù)，對工程建設(shè)行業(yè)有著比較深刻的了解。

2019年12月，住建部網(wǎng)站公開《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》。《辦法》分為4章，包括總則、發(fā)包和承包、項(xiàng)目實(shí)施、附則，共28條，主要規(guī)定了工程總承包范圍，明確了工程總承包項(xiàng)目發(fā)包和承包的要求，明確了工程總承包單位條件，明確了工程總承包項(xiàng)目實(shí)施要求，明確了工程總承包單位的責(zé)任。

在祝詣茗看來，《辦法》不僅規(guī)范建設(shè)單位、承包人等工程總承包當(dāng)事人，也明確了住建、發(fā)改等行政機(jī)關(guān)作為監(jiān)督、管理部門的責(zé)任和地位；就適用領(lǐng)域，《辦法》明確適用于房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施，根據(jù)此前《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（建設(shè)部令第89號）對房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施內(nèi)涵的界定，《辦法》適用的領(lǐng)域非常清晰。

一家建筑央企的子公司負(fù)責(zé)人告訴記者，他主要關(guān)注的是現(xiàn)在施工方和設(shè)計(jì)方都能做工程總承包方了，以前住建部部門也在鼓勵設(shè)計(jì)單位做總承包，但是在房建和市政基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)還是第一次出臺辦法鼓勵。工程總承包要求牽頭的單位能力比較強(qiáng)，能夠協(xié)調(diào)各個參與單位合力建設(shè)，現(xiàn)在來看，能干的設(shè)計(jì)院不是很多，很多都是部委下面的行業(yè)設(shè)計(jì)院，比如能源類、信息類。

“其實(shí)無論是誰拿到總承包，各家還是干各家的活，畢竟國內(nèi)長期建設(shè)和施工管理是分段的。設(shè)計(jì)偏重于前期的 ，對于施工的了解不多，施工又不是很懂該設(shè)計(jì)，真正同時具備設(shè)計(jì)和施工能力的單位比較少。設(shè)計(jì)的人員還在設(shè)計(jì)院，施工單位的設(shè)計(jì)人員純粹為了資質(zhì)，與設(shè)計(jì)院的能力還有差距，同樣設(shè)計(jì)單位做施工，也非擅長。所以，辦法是要將項(xiàng)目統(tǒng)一全生命周期，一起來弄，理念都很好，落地需要時間，更需要相應(yīng)的細(xì)則。“上述建筑央企子公司負(fù)責(zé)人對記者表示。

《辦法》規(guī)定，工程總承包單位應(yīng)同時具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的施工和設(shè)計(jì)的雙資質(zhì)，或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計(jì)單位和施工單位組成聯(lián)合體承攬項(xiàng)目。

祝詣茗認(rèn)為，實(shí)踐中，聯(lián)合體之間如何劃分和承擔(dān)連帶責(zé)任成為各成員之間的難題，聯(lián)合體各單位之間內(nèi)部存在競爭關(guān)系，如工程量的分配、工程價款的支付等，而在項(xiàng)目管理和信息溝通上，聯(lián)合體各單位之間也無法徹底融為一體發(fā)揮工程總承包單位應(yīng)有的聯(lián)動機(jī)制，這些都成為聯(lián)合體形式承攬項(xiàng)目的痛點(diǎn)。

“因此，要求工程總承包單位兼具施工、設(shè)計(jì)資質(zhì)，能夠充分發(fā)揮行業(yè)上下游聯(lián)動效應(yīng)、真正實(shí)現(xiàn)對工程總承包項(xiàng)目的有效管理控制。而兼具施工、設(shè)計(jì)資質(zhì)并實(shí)現(xiàn)設(shè)計(jì)、施工深度融合的工程總承包商，將是施工、設(shè)計(jì)企業(yè)轉(zhuǎn)型的新趨勢，將是未來工程總承包市場的主力。”

單一資質(zhì)的企業(yè)如何角逐未來的工程總承包市場？

《辦法》規(guī)定，可以通過“資質(zhì)互認(rèn)”的方式，即一級以上施工企業(yè)或甲級設(shè)計(jì)企業(yè)可以申請同類別的甲級設(shè)計(jì)資質(zhì)或一級施工資質(zhì)，完成的相應(yīng)規(guī)模工程總承包業(yè)績可以作為設(shè)計(jì)、施工業(yè)績申報(bào)，建議單一資質(zhì)的企業(yè)盡快完成資質(zhì)申報(bào)，并通過兼并、重組等方式迅速實(shí)現(xiàn)工程總承包資質(zhì)和業(yè)績的雙優(yōu)勢。盡管聯(lián)合體形式承攬工程總承包項(xiàng)目存在諸多問題，但在實(shí)現(xiàn)雙資質(zhì)之前，3月1日后，設(shè)計(jì)和施工單位組成聯(lián)合體承攬工程總承包項(xiàng)目還將是一種常用方式，如何根據(jù)項(xiàng)目的特點(diǎn)和復(fù)雜程度，合理確定牽頭單位，并在聯(lián)合體協(xié)議中明確聯(lián)合體成員單位的責(zé)任和權(quán)利，避免留下隱患，值得聯(lián)合體各方關(guān)注。

《辦法》還對項(xiàng)目經(jīng)理的任職資格、項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)技能、任職禁止等均提出了明確的要求。根據(jù)工程總承包項(xiàng)目的特征，項(xiàng)目經(jīng)理同時為設(shè)計(jì)和施工單位的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。

在上述建筑工程子公司負(fù)責(zé)人來看，此次辦法對總承包的項(xiàng)目經(jīng)理提出了更高的要求，要求項(xiàng)目經(jīng)理同時具備施工和設(shè)計(jì)的能力，但是現(xiàn)在建筑施工的項(xiàng)目經(jīng)理只是按照圖紙施工就可以，并非項(xiàng)目全周期都懂。

《辦法》施行后，祝詣茗認(rèn)為，項(xiàng)目經(jīng)理的責(zé)任和法律風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)在兩個層面：第一，保證設(shè)計(jì)文件符合法律法規(guī)和工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的要求的同時，對因設(shè)計(jì)導(dǎo)致的工程質(zhì)量事故或質(zhì)量問題承擔(dān)責(zé)任；第二，保證按照經(jīng)審查合格的施工圖設(shè)計(jì)文件和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行施工的同時，對因施工導(dǎo)致的工程質(zhì)量事故或質(zhì)量問題承擔(dān)責(zé)任。也就是說，不區(qū)分設(shè)計(jì)或施工原因，一旦發(fā)生上述問題或事故，項(xiàng)目經(jīng)理均將面臨停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)資格等處罰的風(fēng)險(xiǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，還將面臨被追究刑事責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)等。

鑒于此，祝詣茗建議，《辦法》施行后，工程總承包單位應(yīng)加強(qiáng)對項(xiàng)目經(jīng)理及項(xiàng)目部一線工作人員的培訓(xùn)，使其及時掌握《辦法》的新要求、新責(zé)任和新風(fēng)險(xiǎn)。必要時，參考國外工程項(xiàng)目管理的經(jīng)驗(yàn)，為項(xiàng)目部委派項(xiàng)目律師，協(xié)助項(xiàng)目經(jīng)理，從立項(xiàng)監(jiān)督管理、合同談判及管理、施工現(xiàn)場管理、索賠、結(jié)算驗(yàn)收等方面為項(xiàng)目提供全流程跟蹤服務(wù)，實(shí)現(xiàn)對工程總承包項(xiàng)目的有效管理控制。

對于業(yè)內(nèi)有爭議的水利、鐵路項(xiàng)目等是否適用《辦法》的問題，祝詣茗認(rèn)為有待相關(guān)行業(yè)主管部門的進(jìn)一步明確，但在未明確之前，根據(jù)交易習(xí)慣和司法實(shí)踐，一般會參照適用《辦法》的相關(guān)規(guī)定。

《辦法》明確，企業(yè)投資項(xiàng)目須完成核準(zhǔn)或備案后，方可進(jìn)行工程總承包項(xiàng)目發(fā)包；政府投資項(xiàng)目，原則上應(yīng)當(dāng)在初步設(shè)計(jì)審批完成后進(jìn)行工程總承包項(xiàng)目發(fā)包；按照國家有關(guān)規(guī)定簡化報(bào)批文件和審批程序的政府投資項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)在完成相應(yīng)的投資決策審批后進(jìn)行工程總承包項(xiàng)目發(fā)包。

祝詣茗告訴記者，需明確區(qū)分政府投資項(xiàng)目和企業(yè)投資項(xiàng)目。根據(jù)《政府投資條例》第九條的規(guī)定，政府投資項(xiàng)目的資金來源僅包括政府直接投資和資本金注入，而使用政府投資補(bǔ)助或貸款貼息等的項(xiàng)目，屬于使用政府財(cái)政資金的項(xiàng)目，但并非政府投資項(xiàng)目，該類項(xiàng)目應(yīng)按照企業(yè)投資項(xiàng)目的相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

“現(xiàn)在設(shè)計(jì)院和建筑公司都在關(guān)心如何申請工程總承包的資質(zhì)，畢竟設(shè)計(jì)院資質(zhì)和施工資質(zhì)都可以去申請工程總承包資質(zhì)，但是現(xiàn)在程序還沒有出臺，也就是細(xì)則還沒有落地，大家還在等待之中。”上述建筑央企子公司負(fù)責(zé)人表示。